توجه : این فایل به صورت فایل power point (پاور پوینت) ارائه میگردد

 پاورپوینت کامل ملکیت و حقوق ۱۲۰ اسلاید در PowerPoint دارای ۱۲۰ اسلاید می باشد و دارای تنظیمات کامل در PowerPoint می باشد و آماده ارائه یا چاپ است

شما با استفاده ازاین پاورپوینت میتوانید یک ارائه بسیارعالی و با شکوهی داشته باشید و همه حاضرین با اشتیاق به مطالب شما گوش خواهند داد.

لطفا نگران مطالب داخل پاورپوینت نباشید، مطالب داخل اسلاید ها بسیار ساده و قابل درک برای شما می باشد، ما عالی بودن این فایل رو تضمین می کنیم.

توجه : در صورت  مشاهده  بهم ریختگی احتمالی در متون زیر ،دلیل ان کپی کردن این مطالب از داخل فایل می باشد و در فایل اصلی پاورپوینت کامل ملکیت و حقوق ۱۲۰ اسلاید در PowerPoint،به هیچ وجه بهم ریختگی وجود ندارد

---

بخشی از متن پاورپوینت کامل ملکیت و حقوق ۱۲۰ اسلاید در PowerPoint :

پاورپوینت کامل ملکیت و حقوق ۱۲۰ اسلاید در PowerPoint

بحث» پاورپوینت کامل ملکیت و حقوق ۱۲۰ اسلاید در PowerPoint «، مجموعه دروسی است که توسط آیت‌اللّه سیدمحمدباقر صدر در ماه رمضان سال ۱۳۸۷ قمری تدریس شده است. مجله الأجتهاد و التجدید این مباحث را یک‌بار به قلم سید عبدالغنی اردبیلی، و بار دیگر به قلم آیت‌الله سیدکاظم حائری با اندکی تفاوت منتشر کرده است. شیخ حیدر حب‌الله (سردبیر مجله الاجتهاد و التجدید) به تحقیق و تصحیح این بحث علمی پرداخته، و به مواردی از قبیل، استخراج مصادر، عنوان دادن به موضوعات و برگرداندن فرم از شکل درس و بحث به متن مدوّن، همت گمارده است.

فهرست مندرجات

۱ – مقدمه
۲ – تفاوت حق، ملک و حکم
۲.۱ – بازشناسی ضابطه فرق
۲.۱.۱ – مفید بودن امر سوم در مقام استنباط
۳ – مقدمات بنیادین
۳.۱ – تحلیل حقیقت ملک و انواع آن
۳.۱.۱ – بررسی قسم اول
۳.۱.۲ – بررسی قسم دوم
۳.۱.۲.۱ – دو عنصری بودن مالکیت انسان بر خود
۳.۱.۳ – بررسی قسم سوم
۳.۱.۴ – بررسی قسم چهارم
۴ – برهان‌های اعتباری بودن ملکیت
۴.۱ – برهان اول
۴.۱.۱ – اشکال بر برهان اول
۴.۲ – برهان دوم
۴.۲.۱ – اشکال بر برهان دوم
۴.۳ – برهان سوم
۴.۳.۱ – اشکال بر برهان سوم
۵ – برهان‌های وضعی و اعتباری بودن ملکیت استقلالی
۵.۱ – برهان اول
۵.۱.۱ – اشکال بر برهان اول
۵.۲ – برهان دوم
۵.۲.۱ – اشکال بر برهان دوم
۶ – ملکیت‌ها و آثار حقوقی آن‌ها
۶.۱ – مالکیت خداوند به معنای قدرت و اختیار
۷ – رتبه و ارتباط ملکیت‌ها
۷.۱ – ملکیت اول
۷.۲ – ملکیت دوم
۷.۳ – ملکیت سوم
۸ – گستردگی‌های عقلایی در موضوع حیازت
۸.۱ – گستردگی اول
۸.۲ – گستردگی دوم
۸.۳ – گستردگی سوم
۸.۳.۱ – حالات گوناگون حیازت
۸.۳.۱.۱ – عدم تأثیر در تملیک و ضمان
۸.۳.۱.۲ – تأثیر در ضمان بدون تملیک
۸.۳.۱.۳ – تأثیر در تملیک بدون ضمان
۸.۳.۱.۴ – تأثیر در ملکیت و ضمان
۸.۳.۲ – ماهیت نقل معاوضی
۸.۴ – گستردگی چهارم
۸.۴.۱ – ضمان اموال
۸.۴.۲ – ضمان اعمال
۹ – تحلیل عقلایی حقیقت ذمه و عهده
۱۰ – نسبت میان عهده و ذمه
۱۰.۱ – نظر برخی از فقهای اهل‌سنت در تفسیر ذمه
۱۱ – مقارنه و مقایسه ذمه در حقوق غربی و فقه اسلامی
۱۱.۱ – آثار دَین میان ما و غربی‌ها
۱۱.۲ – اختلاف میان حقوق رومی و حقوق آلمانی
۱۱.۳ – تطبیق میان فقه اسلامی و حقوق غربی
۱۱.۴ – سختی تصویر حواله در فقه اسلامی
۱۱.۵ – بیع دَین در فقه اهل‌سنت
۱۱.۶ – نظر صحیح و برگزیده در مبحث حواله
۱۱.۷ – نقد نظریه مشهور در بحث حواله
۱۱.۷.۱ – دو گواه بر سخن سنهوری
۱۱.۷.۲ – اشکال بر سخن سنهوردی
۱۱.۷.۲.۱ – اشکال اول
۱۱.۷.۲.۲ – اشکال دوم
۱۱.۷.۲.۳ – سوم
۱۱.۷.۲.۴ – چهارم
۱۲ – پانویس
۱۳ – منبع

مقدمه

مفاهیم حق ، ملک، حکم ، ضمان ، عهده، ذمه، دَین و مال، از بحث‌های اساسی و بنیادین در فقه معاملات است. به ناچار باید میان این مفاهیم تفکیک و تمییز قائل شد تا آمیختگی صورت نگیرد، و حکم برخی به برخی دیگر سرایت نکند؛ آن‌طور که گاهی اتفاق می‌افتد که حکم» عهده «را بر» ذمه «،» حق «را بر» حکم «و مانند آن جاری می‌کنند. بحث تفصیلی در تمام این موارد از حوصله مقاله بیرون است، از این رو به اختصار از دو عنوان» ملک «و» حکم «بحث می‌کنیم.

تفاوت حق، ملک و حکم

روشن است که حقْ قابل اسقاط است، در حالی که ملک و حکم قابل اسقاط نیستند.

بازشناسی ضابطه فرق

بازشناسی ضابطه فرق، به یکی از امور سه‌ ‌گانه زیر است:
اول:موارد حق و موارد حکم جست‌وجو و بررسی شوند؛ یعنی ابتدا در تشریعاتی که قابل اسقاطاند و تشریعاتی که قابل اسقاط نیستند، تحقیق شود و سپس قدر جامع بین گروه اول و دوم، اعمال گردد.
این امر، در مقام استنباط احکام فایده‌ای به دست نمی‌دهد و تنها در روند استنباط به کار می‌آید، و اثرش تنها در تطبیق صغریات استنباط، پس از جمع‌آوری مجموعه استنباط‌ها، بر کبریات مطلب ظاهر می‌شود؛
دوم:در مواردی که دلیل بر قابلیت اسقاط وجود دارد، تحقیق شود، تا وجه مشترک میان موارد هویدا شود، آنگاه به حق بودن هر تشریعی که دربردارنده این نکته باشد، حکم شود، اگرچه دلیل خاصی بر حق بودن و قابل اسقاط بودن آن نباشد.
این امر در مقام استنباط فایده‌بخش است، اما از آنجایی که ارزش و حجیت این جست‌وجو به مفید قطع و یقین بودن آن بستگی دارد، در بیش‌تر اوقات مفید نیست، به ویژه زمانی که یک یا دو مورد نقض قاعده یافت شود؛
سوم:از آن‌جا که مفاهیم مذکور، عقلانی بوده و در احکام تشریعی عقلانی، قطع نظر از احکام شرعی ، وجود دارند، تنها از راه پیمودن راه‌های اصول عقلایی می‌توان وجه اشتراک را پیدا کرد.

مفید بودن امر سوم در مقام استنباط

این امر در مقام استنباط، پس از آن‌که به ارتکازات و اصول عقلایی رنگ شرعی داده شود، به یکی از صورت‌های سه‌ ‌گانه زیر مفید خواهد بود:
۱. اثبات امضای ارتکازات مزبور از سوی شارع ، از راه عدم ردع و منع آن‌ها، نظیر اثبات و امضای دیگر سیره‌های عقلایی؛
۲. رجوع به ظاهر ادله شرعیه ، پس از تثبیت ظهور ارتکازات؛ برای مثال دلیل» خیار «بر بیش‌تر از ثبوت و وجود خیار پیش از اسقاط آن با توجه به ارتکاز عقلانی، ظهور ندارد؛ زیرا ارتکازات و اصول عقلانی در ظهورها نقش دارند، همان‌گونه که وضع لغوی در ظهورها مؤثرند؛
۳. مراجعه به برخی از اخبار که بر امضای شارع ظهور دارند؛ مانند صحیحه محمد بن مسلم از امام باقر(ع): به امام عرض کردم:» شخصی به من صدمه‌ای زد، آیا او را ببخشم یا نزد سلطان شکایت ببرم؟ «فرمود:» این حق تو است؛ اگر ببخشی نیکوست و اگر شکایت نزد حاکم بردی، حق خود را خواستی؛ اما تو را با حاکم چکار؟! «

[۱] وسائل الشیعه، ج۲۸، کتاب حدود و تعزیرات، باب ۱۷، ص۳۸، ح۱.

این روایت بیانگر صغراست و در مورد کبرا به ارتکاز عقلانی حواله کرده است. بنابراین بر امضا و پذیرش موازین عقلایی توسط شارع دلالت دارد.
وجود پاره‌ای از موارد نقض قاعده، به این راه، یعنی تمسک به سیره عقلایی ، زیانی نمی‌رساند؛ زیرا این موارد تنها ردع و منع شارع از سیره در خصوص آن‌ها را لحاظ کرده است و منافاتی با امضا و پذیرش دیگر موارد و عدم ردع و مراجعه به اخبار دال بر امضا ندارد.
اما نظر صحیح در بازگشت به ظاهر ادله تشریعیات، پس از تثبیت ارتکازها در موارد مزبور، این است که امضای شارع را اثبات نمی‌کند. نهایت چیزی را که ثابت می‌کند، این است که ادله مذکور اطلاقی ندارند تا پس از اسقاط را نیز شامل شوند؛ اما سقوط از راه اسقاط، با ادله یادشده اثبات نمی‌شود، بلکه همچنان مشکوک است و باید به قواعد مراجعه کرد.
حضرت آیت الله خوئی فرق میان حق و حکم را از جهت قابلیت اسقاط و عدم آن، منکر شده و در مرتبه پیش از ناحیه قابلیت اسقاط، فرقی میان آن‌ها قائل نشده است.
از این رو باب این بحث به روی ایشان بسته است؛ زیرا در هر تشریعی باید به دلیل آن مراجعه کرد، تا معلوم شود آیا قابل اسقاط است؟ عنوان حق و حکم تنها دو اصطلاح و عنوان‌اند که به آنچه قابلیت اسقاط را داشته یا نداشته باشند، اشاره می‌کنند.

[۲] سیدابوالقاسم خوئی، مصباح الفقاهه، ج۲، ص۴۸-۴۵.

اما طبق راهی که بیان کرده‌ایم، این باب باز است. بنابراین درباره فرق میان حق، ملک و حکم، از راه جست‌وجو در ارتکازات عقلایی (که در حکم آن‌ها، قابلیت اسقاط و عدم اسقاط وجود دارد) بحث خواهیم کرد. ابتدا پاره‌ای از مقدمات را متذکر می‌شویم و سپس به اصل مقصود خواهیم پرداخت تا بتوانیم بحث را با تنبیهات و نکاتی به پایان برسانیم.

مقدمات بنیادین

تحلیل حقیقت ملک و انواع آن

بیش از ورود به بحث، ابتدا رأی مشهور را در بیان اقسام ملکیت یادآور می‌شویم: آیت‌الله خوئی به پیروی از محقق اصفهانی ، ملکیت را در چهار قسم بیان کرده است:

[۳] سیدابوالقاسم خوئی، مصباح الفقاهه، ج۲، ص۲۴.

۱. ملکیت خداوند متعالی، نسبت به تمام ممکنات:این ملکیت به» اضافه اشراقیه «شهرت دارد و عبارت است از این‌که وجود تمام موجودات از وجود خداوند متعال است و به آن تعلق دارد و مربوط می‌شود. این ملکیت حقیقی است، نه اعتباری و قراردادی؛
۲. ملکیت هر شخص نسبت به خود و کارها و ذمه‌اش:این ملکیت به معنای قدرت و سلطنت تکوینی است، به گونه‌ای که اگر خواست، انجام می‌دهد و اگر خواست، ترک می‌کند. این ملکیت نیز حقیقی است، نه جعلی و اعتباری؛
۳. ملکیت به معنی جِده:جده یکی از مقولات نه‌ ‌گانه فلسفی است؛ نظیر تعمّم (صاحب عمامه)، تقمّص (صاحب پیراهن)، تنعّل و تختّم (صاحب کفش و انگشتر)؛ پس مالک، محیط است و مملوک محاط. این نوع از ملک نیز حقیقی است، نه اعتباری؛
۴. ملکیت شخصی بر اموال:بحث کرده‌اند که آیا ملکیت مزبور، حقیقی است یا اعتباری و جعلی؟ و در صورت دوم، آیا ملکیت مستقلاً وضع شده، یا از چیزی انتزاع شده است؟
سپس ایشان آثار معامله را بر هر دو قسم، یعنی قسم دوم و چهارم از اقسام ملکیت، بار کرده است. مرحوم محقق اصفهانی، آثار معامله را بر قسم اول بار کرده و این از نکاتی است که آیت‌الله خوئی به آن تصریح نکرده، با این‌که از کلامش پیداست.

بررسی قسم اول

به نظر می‌رسد قسم اول از اقسام ملکیت، از بحث ما خارج است و هیچ اثر فقهی و معاملی بر آن بار نمی‌شود، جز آن‌که به دنبال آن، قسم دیگری از ملکیت وجود دارد که منشأ اثر فقهی و معاملی است. گویا میان دو قسم، خلط کرده و یا غفلت نموده و آثار این قسم را به قسمی که بیان کرده‌اند، بار نموده‌اند.
توضیح آنکه:منشأ مالکیت خداوند متعالی به معنای مولویت و حاکمیت، مالکیت به معنای خالقیت و واجدیت است:» نسبت به ما از خودمان اَوْلی است «. یکی از مظاهر و نشانه‌های این نوع از مالکیت،» حق الطاعه «است و از دیگر نشانه‌های آن، قدرت خداوند بر مشغول کردن ذمه مکلفان به پرداخت خمس به سادات، زکات به فقرا و مانند آن است. این همان ملکیتی است که منشأ آثار فقهی و معاملی است و ویژه انسان است از آن جهت که عاقل می‌باشد، ولی ملکیت به معنای نخستین، شامل انسان است از آن جهت که یکی از موجودات است، نه از آن حیث که عاقل است. این معنا از ملکیت در بسیاری از آیات که ملکیت همه‌جانبه را منحصر در خداوند دانسته، بیان شده است.

بررسی قسم دوم

این قسم از ملکیت، به معنای قدرت و اختیار تکوینی انسان بر خویش و کارهایش است، به گونه‌ای که اگر خواست، انجام می‌دهد و اگر خواست، ترک می‌کند. این قسم نیز از بحث ما خارج است و هیچ اثر فقهی و معاملی بر آن بار نمی‌گردد؛ بلکه آثار ملکیت دیگری بر آن بار می‌شود، مانند ملکیت به معنای اولویت داشتن انسان بر خود و کارهایش نسبت به دیگری. این نوع از ملکیت‌ به‌طور مطلق ، حقیقی نیست. از این رو در جوامع عقلانی، روا نیست که انسان ذمه خود را بدون انجام معامله، نسبت به مال دیگری مشغول کند؛ نیز روا نیست خودکشی کند، چنان‌که نمی‌تواند خود را عبد دیگری قرار دهد.
بنابراین در جامعه عقلانی و یا شرعی و یا در جوامع مختلفی که جامعه‌ای برخی از کارها را قبول دارند اما جامعه‌ای دیگر آن را قبول ندارند و یا شرع آن را نفی می‌کند، انسان نمی‌تواند برخی از تصرفات را در مورد خویش انجام دهد. تمامی این بحث‌ها حاکی از نادرستی این قول است که انسان مالک حقیقی خود و کارهایش است.

دو عنصری بودن مالکیت انسان بر خود

نظریه درست آن است که این نوع از مالکیت انسان بر خود، حاوی دو عنصر و پایه است؛ می‌توانید نام یکی را کبرا و دیگری را صغرا بگذارید:
بیان کبرا:چه تصرفاتی در اختیار انسان است، و چه نوع تصرفاتی برای آدمی در مورد کارهایش وجود دارد که بر آن‌ها ولایت دارد؟ این امری است وضعی و اعتباری. از این رو حدود و ثغورش برحسب اختلاف جوامع و ادیان ، طبق مصالح و ارتکازاتی که قانون‌گذار صلاح دیده، متفاوت است؛
بیان صغرا:انسان، ولیّ خویش باشد. ممکن است ادعا شود که صغرا یک حقیقت تکوینی است، نه جعلی و اعتباری. بنابراین الآن نیز دو ملکیت حقیقی مربوط به انسان (از آن جهت که آدم و عاقل مختار است) وجود دارد:یکی ملکیت خداوند بر انسان، از آن رو که آدم و عاقل است، و دیگری اولویت آدمی بر ولایت خویش و کارهایش، از آن جهت که بشر و عاقل است.
به عبارت دیگر، اصل ولایت شخص بر خود و تصرفاتش، حقیقی است، لیکن حدود آن جعلی و اعتباری است. بدیهی است که اولویت خداوند متعالی، برتر از اولویت انسان است؛ چراکه خداوند از خود مؤمنان به آن‌ها اَوْلی است.
احتمالاً در حدیث پیامبر :» ألستُ اَولی بالمؤمنین مِن أنفسهم…؛

[۴] مفید، ارشاد، ج۱، ص۱۷۶ ۱۷۵.

آیا من از خود مؤمنان به آن‌ها اَوْلی نیستم گفتند:بلی. فرمود:هرکس من او را مولایم، علی مولای اوست «، به این دو نوع از ملکیت اشاره شده است. گویا پیامبر(ص) اشاره می‌کند که مؤمنان بر خودشان ولایت دارند، اما ولایت وی از ولایت آن‌ها اَوْلی است. بدیهی است که این ولایت، بخشی از مولویت مطلق خداوند متعالی است؛ از آن رو که خدا دو نوع ملکیت دارد:یکی به معنای خالقیت و موجدیت (که قابل انتقال و واگذاری به غیر نیست، جز به مفهوم صوفیانه که ما نمی‌فهمیم)، و دیگری به معنای مولویت، که قابل تسرّی‌و واگذاری به پیامبران و اوصیا است، از آن جهت که طبق آیه شریفه»… واطیعوا الرسول «

[۵] نساء/سوره۴، آیه۹۵.

اطاعت از آنان، اطاعت از خدا، و امر آنان، امر خداست و وضع قوانین و مقررات شرعی توسط معصومان(ع) از مصدر و منبع لایزال الهی، صادر شده است. پس در واقع، این نوع از واگذاری ملکیت، تسری دادن در دایره و تطبیق و صغرا است، نه در اصل دایره مولویت حقیقی.
در هر حال، از آنجایی که اولویت انسان، به معنای ولیّ خود بودن، امری ذاتی و حقیقی است، پس ولایت هر شخصی بر دیگری از نظر عقل ، عملی ظالمانه است، جز در مواردی که به مصلحت وی باشد؛ آن‌گونه که در ولایت بر» صغیر «است، یا وقوع تزاحم بین جهات و حقوق، باعث شده باشد برحسب اتفاق، حقوق دیگری بر این حق برتری یابد و یا ولایت بر غیر توسط خداوند مقرر شده باشد، که دیگر ظلم نخواهد بود؛ زیرا اولویت ذاتی شخص، در مقابل غیرخداوند است، وگرنه خداوند از خود انسان، بر او اَوْلی است.

بررسی قسم سوم

از این قسم ملکیت(جده)، معنای درستی درک نکرده‌ایم. گویا خود فلاسفه نیز به گواهی ابوعلی سینا معنای درستی از آن نفهمیده‌اند. بوعلی گفته:» فهم آن برای من تاکنون پیش نیامده است «.

[۶] ابن‌سینا، شفاء (المنطق)، ج۱، ص۲۳۵.

فلاسفه گفته‌اند:» جده عبارت از هیئت احاطه چیزی بر چیز دیگر است «. دلیل این‌که این‌گونه گفته و نگفته‌اند:» جده عبارت است از نسبت بین محیط و محاط «، این است که در مقوله اضافه داخل نگردد. نظیر آن‌که در تعریف» متی «گفته‌اند:هیئت میان نسبت چیزی به زمان، نه نسبت میان چیزی با زمانش؛ یا مثلاً» أین «هیئت حاصل از نسبت چیزی به مکان است، نه نسبت میان آن دو.
درست این است که بگوییم هیچ برهان عقلی مبنی بر این‌که هیئت مزبور یک حقیقت خارجی است، وجود ندارد، بلکه در مقابل احتمال مزبور، عقلاً احتمال می‌رود که وجود ذهنی باشد. بنابراین وقتی ذهن، صورت ذهنی را از مجموع محیط و محاط تصور کند، صورت ذهنی به یک هیئت خاصی درمی‌آید.
بحث تفصیلی آن، جای دیگری است و ربطی به بحث ما ندارد؛ زیرا در این مقاله، بحث فلسفی نداریم. جز آن‌که می‌خواهیم اشاره‌ای داشته باشیم به اینکه:به ظن قوی، ارسطو (۳۲۲ ق. م) هنگام وضع و تدوین مقولات نُه‌گانه، تنها به کتاب لغت مراجعه کرده و مقولات را وضع کرده است. از این رو تاکنون هیچ مدرکی بر وضع آن در دست نیست، حتی کسانی که به فلسفه حسن ظن دارند، معتقدند که ارسطو، مقولات مزبور را با استقرا و جست‌وجو در عالم تکوین پیدا کرده و آن را در نُه مقوله منحصر کرده، ولی به نظر می‌رسد به خود زحمت نداده است تا در عالم تکوین مطالعه و جست‌وجو کند، بلکه تنها لغت را مطالعه کرده و چون در آن به عنوان تعمّم (صاحب عمامه بودن) و تقمّص (صاحب پیراهن بودن) و مانند آن برخورده، مقوله» جده «را وضع کرده است.

بررسی قسم چهارم

آیت‌الله خوئی ابتدا درصدد برهان بر اعتباری و جعلی بودن (و نه حقیقی بودن) ملکیت قسم چهارم (ملکیت انسان بر اموالش) برآمده، سپس جعل مستقل بودن ملکیت مزبور و عدم انتزاعی بودن آن را مبرهن کرده است.

[۷] سیدابوالقاسم خوئی، مصباح الفقاهه، ج۲، ص۲۶_۲۴.

مرحوم اصفهانی نیز بر اعتباری (و نه حقیقی) بودن آن، سه برهان آورده است.
بحث حاضر در این زمان ، یک بحث تاریخی و دور از واقعیت است، وگرنه هر کسی با توجه به ملکیت‌های خارجی و تحولات وارده بر آن در طول زمان، در کش‌وقوس اثبات و نفی آن، درمی‌یابد که ملکیت مزبور، اعتباری است، نه حقیقی. این از مسلّمات زمان حاضر است و کسی که وجدانش را به این سمت توجه ندهد، برهان‌های فلسفی (که مرحوم اصفهانی ارائه داده است) برایش مفید نخواهد بود؛ زیرا اگر بخواهد با این براهین، اعتباری بودن ملکیت‌هایی را، که خارجاً اعتباری بودن آن را می‌دانیم، اثبات کند، مخدوش و ناقص است؛ چراکه اعتباری بودن آن، چنان آشکار است که نیازی به براهین ناقص ندارد، اما اگر درصدد اثبات معنای دیگری از اعتباری بودن ملکیت است (که ما آن را نمی‌فهمیم)، براهین‌شان اثری ندارد.

برهان‌های اعتباری بودن ملکیت

به رغم آنچه گذشت، براهین مزبور را با اشکالاتش یادآور می‌شویم:

برهان اول

عدم نیاز ملکیت به محل:اگر ملکیت حقیقی بود، می‌بایست در خارج به محل موجودی نیازمند باشد؛ اگر آن محل مملوک باشد، به صورتی نقض می‌شود که ملکیت بر ذمه تعلق گیرد؛ و اگر آن محل مالک باشد، به صورتی نقض می‌شود که ملکیت به عنوان (شخص حقوقی) تعلق گیرد، نه شخصیت حقیقی؛ آن‌چنان که زکات به عنوان فقیر تعلق گرفته است، اما گاهی اصلاً فقیری در جامعه وجود ندارد.

[۸] اصفهانی، حاشیه مکاسب، ج۱، ص۲۶.

[۹] سیدابوالقاسم خوئی، مصباح الفقاهه، ج۲، ص۲۶-۲۵.

اشکال بر برهان اول

اولاً، لازم نیست که صفات حقیقی، نظیر ملکیت، در خارج موجود باشند؛ برای مثال محال بودن شریک باری، امری است واقعی – حقیقی، لیکن وجود خارجی ندارد، و ممکن‌الوجود بودن انسان نیز امری است حقیقی، گرچه در خارج وجود خارجی نداشته باشد. در علم اصول اثبات کرده‌ایم که عالم واقع، وسیع‌تر از عالم خارجی است که مقولات ارسطو در آن ریخته شده است.
ثانیاً، ممکن است ملکیت هرگاه بر امور خارجی تعلق گیرد، از امور حقیقی باشد و در غیر این صورت از امور اعتباری. این امری است شدنی؛ برای مثال می‌گویند:عنوان تقدّم، با این‌که مفهوم واحدی است، گاهی از مقولات و از امور حقیقی خارجی به شمار می‌آید، پس تقدّم امام بر مأموم مثلاً از امور حقیقی است که بر امور خارجی عارض می‌گردد، ولی تقدّم جزء بر کل، بر امر خارجی عارض نمی‌شود، بلکه جایگاه آن عالم تحلیل ذهنی است، پس از مقوله به شمار نمی‌آید. چه‌بسا ملکیت از این قبیل باشد.

برهان دوم

اختلافات موجود در ملکیت:اختلاف در ملکیت به گونه‌ای است که پاره‌ای از جوامع عقلایی به ملکیت چیزی معتقد می‌شوند که جوامع دیگر آن را منکرند.

[۱۰] اصفهانی، حاشیه مکاسب، ج۱، ص۲۶.

اشکال بر برهان دوم

آیت‌الله خویی ایرادی بر این برهان وارد کرده که اختلاف در ملکیت، دلیل بر حقیقی و واقعی نبودن آن نمی‌شود؛ چراکه در امور حقیقی واقعی نیز میان عقلا اختلاف است.

[۱۱] سیدابوالقاسم خوئی، مصباح الفقاهه، ج۲، ص۲۵.

این نکته که چگونه آیت‌الله خوئی راضی شده است به محقق اصفهانی نسبت دهد که ایشان خیال کرده در امر واقعی اختلافی وجود ندارد، روشن نیست؛ چه خوشبخت است جامعه‌ای که فرض شود میان عقلای آن در تمامی واجبات اختلافی وجود ندارد. اگر این‌طور باشد، محقق اصفهانی در حاشیه‌ای که بر کتاب مکاسب شیخ انصاری نوشته، نمی‌بایست مطالبی را گوشزد کند که بر شیخ انصاری مخفی مانده است. مقصود محقق اصفهانی در مقام استدلال، وجود اختلاف انشایی در ملکیت است، به گونه‌ای که هر جامعه‌ای ملکیت را به شکل خاصی ایجاد می‌کند؛ گاهی ملکیت در جامعه‌ای به گونه‌ای ایجاد می‌گردد که در جامعه دیگر آن‌گونه ایجاد نمی‌شود، و جامعه دوم، وجود ملکیت را بر حسب قوانین و ضوابط جامعه اول می‌پذیرد، ولی جامعه اول، برعکس به عدم وجود ملکیت طبق قوانین جامعه دوم معتقد است. بنابراین اصطکاکی با یکدیگر ندارند.
منظور محقق اصفهانی این نیست که بر وقوع اختلاف اخباری (نه انشائی) استدلال کند، تا به تکاذب و اصطکاک یکدیگر منجر شود؛ (چون صدق و کذب در خبر است، نه در انشا). با این حال، برهان ایشان تمام نیست؛

[۱۲] محقق اصفهانی، حاشیه مکاسب، ج۲، ص۲۱۳.

زیرا اعتراف به اختلاف انشای ملکیت، فرع و طفیل اعتراف به انشایی بودن آن است، و با این‌که ایشان به انشایی بودن ملکیت معترف است، مقصودشان، یعنی اعتباری بودن ملکیت، به اثبات رسیده، پس دیگر نیازی به استدلال از راه اختلاف نخواهد بود.

برهان سوم

وجدان:مقصود از وجدان ، معنای پیش گفته نیست (که انسان هرگاه وجداناً به ملکیت نگاه کند، آن را اعتباری و غیرحقیقی می‌بیند)، بلکه به این معناست که مثلاً هرگاه زید کتابش را بفروشد، بالوجدان می‌بینیم که هیچ تغییری در حال زید یا کتاب، حاصل نشده است؛ بنابراین همه امور خارجی، بر حال ثابت‌شان می‌مانند.

[۱۳] اصفهانی، حاشیه مکاسب، ج۱، ص۲۶-۲۵.

اشکال بر برهان سوم

این سخن وقتی درست است که فرض کنیم انسان از دریچه‌ای که به عالم خارج نگاه می‌کند، تمامی آنچه را که در عالم است می‌بیند، در حالی که آنچه می‌بیند، کمترین چیز است! اگر شکاکی به تردید افتد و بگوید:شاید تغییری در عالم خارج به وقوع پیوست که از این دریچه نمی‌توانیم ببینیم، با این برهان جوابش را نمی‌توان داد.

برهان‌های وضعی و اعتباری بودن ملکیت استقلالی

از مجموع سخنان علما برمی‌آید که دو برهان بر انتزاعی نبودن ملکیت از حکم تکلیفی وجود دارد:

برهان اول

اگر منشأ انتزاع ملکیت در حکم تکلیفی بود، مالکیت به معنای جواز تصرف بر حکم تکلیفی نیز صادق بود. چنان‌که ویژگی امور انتزاعی این‌گونه است که عنوان اشتقاقی آن بر ویژگی منشأ انتزاع صادق است، همانند صدق فوق بر سقف، و أب (پدر) بر کسی که دارای [[|فرزند]] است.

[۱۴] اصفهانی، حاشیه مکاسب، ج۱، ص۲۷.

اشکال بر برهان اول

اولاً، ممکن است ملکیت از اختصاص به جواز تصرف انتزاع گردد، نه از جواز تصرف، و این منشأ در صاحب مال موجود بوده و بر آن عنوان اشتقاقی (که مالک باشد) صادق است؛
ثانیاً، شاید جواز تصرف، سبب و علت انتزاع ملکیت است، نه منشأ آن؛ مثلاً سقف، منشأ انتزاع فوقیت است و عنوان فوق بر آن صادق است، لیکن زمینِ تحت آن، سبب انتزاع فوقیت بوده و عنوان فوق بر آن صادق نیست؛
ثالثاً، مقصود از منتزع بودن ملکیت از جواز تصرف، انتزاع فلسفی نیست، که عبارت است از مفهومی که در نهان چیزی وجود دارد و از خود انتزاع می‌شود، بلکه مقصود، مجعول و اعتباری بودن ملکیت در طول (نه عرض) جعل حکم تکلیفی و در طول لحاظ آن است.

برهان دوم

اگر ملکیت از جواز تصرف انتزاع شود، پس چرا گاهی از آن جدا شده و بدون آن موجود می‌شود؟! مانند بچه‌ای که مالک است، ولی تصرفاتش در اختیار ولیّ اوست.

[۱۵] اصفهانی، حاشیه مکاسب، ج۱، ص۲۸-۲۷.

اشکال بر برهان دوم

اولاً، ممکن است ملکیت از جواز تصرفی که مشروط به بلوغ است، انتزاع شده باشد؛ زیرا حکم مزبور در حق صغیر، در زمان صغرش وجود داشت، به گونه‌ای که جعل از ابتدا بوده، ولی تا زمان تحقق شرط مجعول به تأخیر می‌افتد. در علم اصول فقه ، وجود مجعول مستقل غیر از جعل را (به گونه‌ای که متأخر از تحقق جعل باشد) ردّ کرده و منکر شده‌ایم. پس ممکن است ادعا شود که ملکیت از جعل مشروط، نسبت به هر کسی که موضوع مربوط به اوست، انتزاع شده است.
بنابراین تردیدی نیست که» صغیر «از موضوع‌له آن بوده و ملکیت برای وی ثابت می‌شود.
ثانیاً، ممکن است این‌گونه فرض شود که ملکیت صغیر، از جواز تصرف ولیّ منتزع شده؛ چراکه تصرف ولیّ، تصرف از ناحیه صبیّ است، و نبود حکم تکلیفی نسبت به جهتی که ملکیت برایش انتزاع شده است، ضرری نمی‌رساند (گرچه صبیّ حکم تکلیفی ندارد، ولی حکم وضعی ازجمله ملکیت دارد) همان‌طور که نسبت به بالغ، حکم تکلیفی نداشتن زیانی نمی‌رساند؛ زیرا حکم به حاکم استوار است، نه به محکوم‌علیه.

ملکیت‌ها و آثار حقوقی آن‌ها

اینک به بیان پیشین درباره ملکیت خداوند متعالی و ملکیت انسان بر خود و کارهایش بازمی‌گردیم، و از ملکیت آدمی شروع می‌کنیم؛ زیرا آنچه در برابر کلمه» له «قرار می‌گیرد، سه‌گونه است:
۱. امر تکوینی خارجی ( قدرت و اختیار ):چنان‌که می‌گوییم: زید له أنْ یعدل و له أنْ یظلم؛ زید می‌تواند عادل باشد و می‌تواند ظالم باشد ؛
۲. امر اعتباری جعلی:چنان‌که می‌گوییم: زید له کتاب؛ زید کتاب دارد ؛ یعنی مالک کتاب است؛
۳. امر متوسط میان امر تکوینی خارجی و امر جعلی اعتباری:عبارت است از حکم عقل عملی به عدم وجود اشکال، چنان‌که می‌گوییم: زید می‌تواند عادل باشد و می‌تواند ظالم باشد .
بنابراین انسان دارای اختیار و قدرت بر خود و اعمالش است، به گونه‌ای که اگر خواست، انجام می‌دهد و اگر خواست، ترک می‌کند؛ قسم اول، از اقسام کلمه» له «است که از آن می‌توان گونه‌ای از اختیار انسان بر کردارش را انتزاع کرد. او می‌تواند از قدرت بر اعمالش بهره‌مند گردد و دیگران حق ندارند این حق را از وی به زور سلب کنند؛ این از مصادیق قسم سوم» له «است. مالکیت بر خود و اعمال، نیازی به کبرای جعل ندارد. همین‌طور می‌تواند در اعمالش تصرف وضعی کند، که این مالکیت تصرف وضعی، کبرای جعلی و صغرای واقعی را در خود جای داده است.
کبرا عبارت است از جعل و اعتبار تصرف وضعی، مانند جعل قانون اجیر شدن انسان؛ و صغرا عبارت است از این‌که صاحب عمل در تصرف وضعی سزاوارتر از دیگران است که فرض ثبوت در کبرا شده است. این امری است واقعی، نه اعتباری، و داخل قسم سوم» له «است.

مالکیت خداوند به معنای قدرت و اختیار

اما مالکیت خداوند متعال به این معنا که خالق است و وجود مخلوقات تحت اختیار اوست، در برابر مالکیت انسان بر کردارش، به معنای قدرت و اختیار است. بر این‌گونه از مالکیت حق مولویت بار می‌شود که دارای چهار نشانه است:
۱. حق الطاعه؛
۲. حق گرفتن آزادی عمل شخص به زور و قهر ؛ مانند آن‌که کسی به زور عملی را از شخصی بخواهد و کاری را بر او تحمیل کند. این حق در مقابل مالکیت انسان بر اعمال و آزادی عمل وی قرار دارد؛
۳. حق تصرف وضعی در اعمال شخصی؛ مثل این‌که نتیجه و برایند عمل زید را مملوک عمرو قرار دهد. این حق با مالکیت شخص بر تصرف وضعی در اعمالش ناسازگار است. در اینجا کبرا در صغرا مخلوط شده و مالکیت مزبور بدون این‌که نیازی به جعل و اعتبار جاعل باشد، به سبب حق مولویت ثابت است؛
۴. حق قیومیت بر شخص؛ یعنی می‌تواند در کار و عملش تصرف وضعی کند، آن‌گونه که عمل او را در مقابل عوض(که مال عامل است) به شخص دیگری بدهد. به دیگر سخن، جایگاهش در مقابل عبد، همانند جایگاه ولیّ در برابر صبیّ است.

رتبه و ارتباط ملکیت‌ها

پس از تبیین مقدمه بحث، به ارتباط بین ملکیت‌ها می‌پردازیم، و ترتّب و بَعدیّت طولی و عرضی میان آن‌ها را بررسی می‌کنیم. آنچه به نقل از علما درباره شمار ملکیت‌ها گفتیم، درباره ملکیت‌هایی بود که به نظر آنان متباین از هم بوده‌اند، بدون این‌که به ترتب طولی و عرضی آن‌ها نظری داشته باشند.

ملکیت اول

مالکیت خداوند بر انسان و هر موجودی است که مانند آدمی، عاقل و مختار باشد، نظیر ملائکه . این نوع از ملکیت، عبارت از مولویت خداوند است.

ملکیت دوم

ملکیت انسان بر خود و اعمالش است؛ به این معنا که در برابر دیگران (نه در مقابل خداوند) اَوْلی و سزاوارتر به ملکیت است. ترتب و بعدیت این ملکیت از ملکیت نخست، به این دلیل نیست که مسبّب از ملکیت اوّلی و متفرع بر آن است، بلکه از باب محکومیت آن بر ملکیت اوّلی است، از آن جهت که خداوند از خود مردم بر آنان اَوْلی است. گویا چنین ملکیت حقیقی نبست به اعمال‌شان، مردم را به این فکر انداخت که ملکیت را بنیان نهند.
ملکیت، با برخی از اعمال که از سوی خداوند ممنوع شده است (مانند غنا)، و یا از سوی عقل عملی بدون در نظر گرفتن نهی شارع، ممنوع شده (نظیر دروغ)، ناسازگاری ندارد؛ زیرا مقصود از ملکیت یادشده، اولویت در برابر مردم است، نه در مقابل خداوند و نه به معنای نبود منع عقل عملی. دروغ‌گویی، مملوک انسان است؛ به این معنا که در استفاده‌اش از دیگران اَوْلی است، لکن به حکم عقل عملی، بر اوست که دروغ را ترک کند. از اینجا، عنوان» عهده «منتزع می‌گردد و گفته می‌شود:بر عهده‌اش است که دروغ نگوید. گویا همین خاستگاه و منشأ، باعث شکل‌گیری ایده» عهده «و ایجاد عهده میان عقلا شده است.
عهده، یا ذاتی است (یعنی عقل عملی ابتدائاً بدان حکم کرده است)، و یا با واسطه جعل خداوند، چیزی بر عهده و ضمان شخص می‌آید، سپس چون جعل خداوند اولویت دارد، لزوم انجام آن، به حکم عقل عملی اثبات می‌گردد؛ و یا از آن روست که انسان چیزی را بر عهده می‌گیرد، به شرطی که کبرای آن از سوی خدا امضا و جعل شده باشد؛ مانند این‌که چیزی را نذر کند. در این صورت چون کبرای وجوب وفای به نذر (أوفوا بالنذور) از سوی خداوند وضع و جعل شده، لزوم انجام عمل با جعل خداوند، محکوم به حکم عقل عملی است.
از اینجا معلوم می‌شود که وجود عملی بر عهده شخص و به سود دیگری و ضمان عهده او برای دیگری، منافاتی با مالک بودن وی بر عملش ندارد و معنای آن، مالکیت دیگری بر عمل فرد نیست؛ مثلاً استقرار انفاق بر عهده پدر ، به آن معنا نیست که انفاق او مملوک پسر است. نیز معلوم است که وقتی نذرکننده‌ای می‌گوید:» برای خدا بر عهده من است که چنین کنم «، معنایش تملیک و واگذاری عمل به خداوند نیست؛ زیرا» لام «در» لله «، لام عهده است، نه لام ملکیت. عهده و ضمان، معادل حق شخصی (در برابر حق عینی) در فقه اسلامی و حقوق غربی است؛ اینکه گفته‌اند حق شخصی در فقه اسلامی معادل ندارد، صحیح نمی‌باشد (توضیح آن به خواست خداوند خواهد آمد).

ملکیت سوم

ملکیت انسان بر اموال منقول و غیرمنقولش است که برحسب ارتکازات عقلایی و به‌سان» همزه وصل «یعنی حیازت و عمل، بر ملکیت دوم مترتب است؛ گویا در عمل مملوک فرد در مال منقولی که حیازت کرده و یا غیرمنقولی که» روی آن کار کرده «، نمودار شده و تبلور یافته، از این رو اَوْلی و سزاوارتر از دیگری به این مال است، پس مالک آن می‌باشد.
دلیل این‌که واژه» کار کردن «را به کار بردیم، آن است که امثال تملک زمین از راه زراعت و یا آباد کردن را نیز شامل شود. بنابراین آنچه آیت‌الله خوئی فرموده است که» کار کردن «مثلاً شامل تخت ساختن با چوب می‌شود؛ به این بیان که چوب با حیازت به ملکیت درمی‌آید، اما وقتی با آن تخت بسازد، تخت بودن آن را با همین چوب مالک می‌شود،

[۱۶] سیدابوالقاسم خوئی، مصباح الفقاهه، ج۱، ص۲۶.

[۱۷] سیدابوالقاسم خوئی، مصباح الفقاهه، ج۲، ص۹-۸.

سخن درستی نیست؛ زیرا تملک تخت، تملک فرعی و منوط بر تملک چوب است، از این رو اگر چوبی را حیازت کند، ولی شخص دیگری، بدون اذن وی، با آن تخت بسازد، مانند وقتی است که خود او آن تخت را می‌ساخت. بلکه ملکیت تخت در ملکیت چوب (که ماده آن است) مندرج می‌گردد. بنابراین عرفاً ملکیت خاصی برای تخت – غیر از ملکیت ماده – وجود ندارد.

گستردگی‌های عقلایی در موضوع حیازت

در باب حیازت گستردگی‌هایی در زمینه‌های مختلف میان عقلا پیدا شده است:

گستردگی اول

در مورد حیازت‌کننده است؛ چراکه در ارث مشاهده می‌شود که پسر میت از دیگران بر مال پدرش سزاوارتر و مستحق‌تر است، از آن جهت که وجود امتدادی پدرش به شمار می‌رود. محقق نائینی گفته است که در باب ارث، طرف اضافه (که خود انسان باشد) تبدیل می‌شود، نه طرف دیگر و نه خود اضافه و نسبت.

[۱۸] نایینی، منیه الطالب(حاشیه مکاسب)، ج۱، ص۱۶.

این سخن، تحلیل عقلانی مطلب است، نه تحلیل فلسفی، تا اشکال شود که تغییر نسبت الزاماً به تغییر یکی از دو طرفش است؛

گستردگی دوم

در مورد مال حیازت‌شده است که آثار و ثمرات مال (نظیر درآمد مستغلات و میوه‌های درختان) به آن ملحق می‌گردد؛

گستردگی سوم

در مورد مالک دومی است که پس از مالک اول آن را حیازت کرده است. این قسم سوم در واقع، گستردگی در حیازت به شمار نمی‌آید؛ زیرا مالک دوم نیز حیازت کرده، اما از آن‌جا که مالکیت او مسبوق به» ید «مالکیت دیگری است که مانع از اثربخشی در ایجاد ملکیت می‌باشد، نیازمند نوعی مجازگویی و تسامح است.
هرگاه شخصی مالی را با حیازت مالک شود، سپس» ید «دومی آن را حیازت کند، ید اولی، ید دومی را سبب ضمان قرار می‌دهد. از این رو ید دوم ذاتاً موجب ایجاد ملکیت است؛ چون حیازت کرده است. بنابراین در ید دوم دو اقتضا وجود دارد:یکی اقتضای تملیک و دیگری اقتضای ضمان، و اگر مانعی از فعلی شدن هر دو اقتضا و اثربخشی آن‌ها در خارج نباشد، ملکیت و ضمان با هم محقق خواهند شد، اما اگر برای یکی از آن دو مانعی پیدا شود، دیگری فقط محقق می‌شود، و اگر برای هردو مانع ایجاد شود، هیچ‌کدام محقق نمی‌شوند.
مانع از اقتضای ملکیت، راضی نبودن صاحب ید اولی بر تملک مال توسط صاحب ید دومی است؛ اما مانع از اقتضای ضمان، دو چیز است:اول:فرض کردن ید دومی همانند ید اولی، چنان‌که در وکالت و نیابت است؛ و دوم:رضایت صاحب ید اولی به حیازت ید دومی.
تفاوت دو مانع در این است که مانع اول ذاتی است، در حالی که مانع دوم (رضایت) ذاتی نیست، بلکه به سبب اطلاق مانع است؛ یعنی مطلق رضایت مانع نیست، بلکه مانع، رضایت مطلق است، به گونه‌ای که اگر رضایت مزبور مقید به فرض ضمان باشد، مانع از ضمان نخواهد بود.

حالات گوناگون حیازت

ید دوم در تأثیر یا عدم تأثیر در تملیک و یا ضمان، به ید اول موکول می‌گردد، اما با مختلف بودن آنچه که صاحب ید اول خواسته، حالات متفاوت می‌شود. بنابراین ید دوم، دارای چهار حالت است:

عدم تأثیر در تملیک و ضمان

عدم تأثیر در تملیک و ضمان، مانند استئمان و ودیعه که ید دوم به خاطر عدم رضایت صاحب ید اولی به تملک، در ملکیت مؤثر نمی‌باشد؛ زیرا ید دومی به منزله ید اولی است، گویا وکیل او در حفظ است، و این همان مانع اول از ضمان است. نیز در مثل عاریه و عین مستاجره‌ای که در دست مستأجر است، ملکیت و ضمانی وجود ندارد؛ ملکیت نیست، زیرا صاحب ید اولی رضایت ندارد، و ضمان نیست، چون مانع دوم از ضمان، که رضایت صاحب اولی به حیازت ید دومی است، وجود دارد.
در سخنان علما، میان عاریه و نظایر آن، و ودیعه فرق است؛ در ودیعه اتفاق نظر دارند که ضمان حتی با شرط وجود ندارد، ولی در عاریه و نظایر آن اختلاف کرده‌اند که آیا با شرط، ضمان محقق می‌شود؟ یکی از ابهامات کلام عالمان این است که گفته‌اند:آیا امکان امضای مثل چنین شرطی بنا بر حدیث» المؤمنون عند شروطهم «

[۱۹] وسائل‌الشیعه، ج۲۱، کتاب نکاح، ابواب مهور، باب۲۰، ص۲۷۶، ح۴.

وجود دارد؟ اگر امکانش باشد، ضمان مطلقاً ثابت می‌گردد، و اگر نه، هیچ‌گاه ثابت نمی‌شود؛ پس چه فرقی است میان ودیعه و مثل عاریه، که در اولی اتفاق نظر بر عدم ضمان وجود دارد اما در دومی اختلاف است؟
تفاوت در این است که مانع از ضمان در ودیعه، همان مانع اول است که مانع ذاتی است، پس ضمان ید حتی با شرط ممکن نیست ثابت شود؛ اما مانع از ضمان در عاریه، مانع دومی است که با اطلاقش مانع است، از این رو قبول تقیید می‌کند و ضمان ید با شرط ثابت می‌گردد، و این غیر از ضمانی است که به سبب شرط به نحو شرط نتیجه ثابت شده باشد؛ چون ضمان اگر ثابت باشد، حتی در ودیعه نیز ثابت خواهد بود، اما نزاع در ضمان ید است.

تأثیر در ضمان بدون تملیک

تأثیر در ضمان بدون تملیک، مانند وقتی که ید دومی عدوانی باشد؛ در اینجا ید به سبب نبود هیچ‌یک از موانع ضمان، در ضمان مؤثر خواهد بود، اما به خاطر وجود مانع ملکیت (که عدم رضایت صاحب ید اولی باشد)، ید در مالکیت مؤثر نخواهد بود.

تأثیر در تملیک بدون ضمان

تأثیر در تملیک بدون ضمان، مانند هبه که ضمان در آن ثابت نمی‌شود؛ چون صاحب ید اولی به حیازت ید دومی راضی است و این مانع دوم از ضمان است، در جایی که ملکیت ثابت می‌گردد؛ چون مقتضی آن (که ید باشد) موجود، و مانع از آن مفقود است؛ زیرا مانع، عدم رضایت صاحب ید اولی به حیازت بود، که در اینجا راضی است.
این قول بنابراین است که حقیقت هبه از نظر عقلا، عبارت از اجازه صاحب ید اولی به تملک ید دومی به سبب حیازت باشد، نه تملیک از سوی واهب به متهب (هبه‌کننده به هبه‌گیرنده)، و شاید بدین خاطر است که قوام هبه در نظر عقلا و شرع به قبض است؛ اما اگر هبه، تملیکی از سوی واهب باشد، شرط قبض، شرط تعبدی خواهد بود (نه عقلایی).
عدم تصور هبه توسط عقلا در جایی که قابل حیازت نیست، گواهی می‌دهد که ماهیت هبه و اشتراط قبض، عقلایی است. پس هبه عمل و هبه چیزی در ذمه صحیح نخواهد بود، با این‌که معامله، مثلاً بیع و اجاره آن، صحیح است. اگر هبه مانند دیگر معاملات تملیک بود، مناسب بود مانند صحت دیگر معاملات، نزد عقلا صحیح و پذیرفته باشد.

تأثیر در ملکیت و ضمان

تأثیر در ملکیت و ضمان،که دارای دو فرض است:
۱. صاحب ید اولی به تملک صاحب ید دومی راضی باشد، البته رضایتی که به بقای ید دومی بر ضمان مقید باشد، مانند قرض ؛ بنابر این‌که ماهیت قرض، ضمان باشد. از این رو در عرف ، شرع و عقلا، قوام قرض به قبض است و در چیزهایی که قابل حیازت نیست، مانند کار و موجود فی الذمه، از نظر عقلا و شرع، قرض صحیح نمی‌باشد، نه این‌که حقیقت قرض، تملیک مال توسط صاحب ید اولی به صاحب ید دومی است، تا ضمانش بر عهده او باشد.
برخی گفته‌اند:قبض، تملیک خصوصیتْ همراه با استیمان بر اصل مالکیت

[۲۰] میرزا علی ایروانی، حاشیه کتاب مکاسب، ج۲، ص۱۵.

است، ولی اشکال این سخن آن است که آیا مقصود، استیمان بر مالیت موجود در ضمن این مال است، یا بر مالیت مربوط به ذمه مستقرض، یا بر مطلق مالکیت بدون نسبت دادن به ذمه یا به عین خارجی؟
بنابر فرض اول، اگر مالیت موجود در ضمن همان مال نزد مستقرض امانت باشد، چگونه می‌توان آن را اتلاف کرد؟
اما بنابر فرض دوم (که ادعا شد مالیت ثابت بر ذمه فرد، نزد مستقرض امانت است) می‌گوییم:چگونه مالیت بر ذمه‌اش محقق می‌شود؟! آیا معنایش این نیست که وجود ضمان بر صاحب ید دومی، در مرتبه سابق بر فرض امین دانستنش بر ضمانت ما فی‌الذمه است؟ این ضمان، در فهم ماهیت قرض، نیازمند تحلیل است که آن را بررسی کرده‌ایم.
و اما فرض سوم (عین خارجی) معنای درستی ندارد؛ زیرا مالکیت خالی بدون انتساب (به ذمه یا عین خارجی) نزد عقلا معتبر نیست، تا استیمان بر آن‌ها معقول باشد.
۲. رضایت صاحب ید اولی به تملک صاحب ید دومی، مقید به ضمان باشد، آن‌چنان که در فرض اول بود، ولی ضمان در اینجا، ضمان به چیز معیّنی فرض می‌شود، چنان‌که در معاطات است، البته هرگاه به قص